A decisão da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região confirmou a sentença proferida pelo Magistrado da 2ª Vara do Trabalho de Gramado, a qual negou o vínculo de emprego requerido por um garçom, tendo em vista a faculdade que ele detinha para recusar chamados para o trabalho.

Destaca-se que, o reclamante prestava serviços de forma autônoma em hotéis na região da serra gaúcha e não obteve o reconhecimento do vínculo de emprego pretendido com os tomadores de serviço.

Afirmaram os desembargadores que o fato de o garçom ter a possibilidade de não atender ao chamamento para prestar trabalho evidencia a ausência de subordinação na relação entre as partes, o que inviabiliza a caracterização do vínculo empregatício.

Ao ajuizar a ação, o autor afirmou que trabalhou para os hotéis entre os anos de 2000 e 2018, na condição de garçom freelancer. Relatou o reclamante que no mesmo período também mantinha um vínculo de emprego formal com um restaurante, atendendo aos chamados para atuar como “garçom extra” nos hotéis apenas nas suas folgas. Ao depor em audiência, o autor referiu que “como era extra, sempre ligavam para dizer os dias que queriam que ele trabalhasse, mas que podia se negar, não sendo obrigado a fazer”.

Com base na prova produzida, em especial no depoimento do próprio trabalhador, o Magistrado entendeu que a prestação de serviços por parte do autor se dava em caráter eventual e autônomo. Conforme consta na sentença, a declaração do reclamante no sentido de que não era obrigado a atender ao chamado para o trabalho “demonstra a total ausência do principal requisito para a configuração do vínculo de emprego, qual seja, a subordinação jurídica”.

Observa-se, nesse aspecto, que a subordinação é elemento essencial para a caracterização do vínculo empregatício e, uma vez ausente, são inaplicáveis os artigos 2º e 3º da CLT. Conclui o Magistrado que o “Trabalhador que não está obrigado a cumprir jornada fixa, não está subordinado a ninguém”. Diante disso, a sentença foi de total improcedência do pedido de vínculo de emprego.

O autor recorreu ao TRT4. No entanto, para o relator do caso o Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, “a subordinação é imprescindível para que se configure a relação de emprego e, como elemento tipificador do contrato de trabalho, consiste na atuação do empregador em dar a ordem (comando) e acompanhar o cumprimento da ordem (controle)”.

Nesse sentido, o julgador destaca que, de acordo com o depoimento de uma das testemunhas, os garçons que atuavam como extras, como no caso do autor, não tinham dia específico para ir ao trabalho. Além disso, o Desembargador aponta que o autor é confesso no que se refere à ausência de obrigatoriedade de comparecer no estabelecimento em caso de contato, afastando a presença de subordinação.

Por fim, de acordo com o Relator, a ausência deste requisito também se observa nas escalas de serviço trazidas ao processo, pois demonstram a escassez de oportunidades em que o trabalhador efetivamente atuava. Em decorrência, a Turma negou provimento ao apelo do trabalhador, mantendo a sentença de improcedência do pedido.

Fonte: TRT4